María del Carmen Rial Quintela
Archivera del Estado
Archiveros Españoles en la Función Pública
Los comúnmente referidos como “secretos oficiales” son, sin duda, el aspecto del derecho de acceso a la información y a los archivos que más frecuente e intensamente se trata en la prensa de ámbito nacional. Tienen presencia en sus titulares palabras y expresiones como “documentos reservados”, “ley franquista”, “marcas de clasificación”, “derogación” o “cerrojazo”, mientras que la alusión a los archivos por lo general hay que buscarla en el desarrollo de la noticia. Su habitual aparición en los medios de comunicación demuestra que el interés por la información clasificada forma parte de la rutina pública (esa que estamos empezando a asumir que no volverá hasta dentro de demasiado tiempo), y el interés se ha mantenido vivo en los diarios incluso durante la vigencia del estado de alarma de las últimas semanas.
Ninguno de los enfoques dados por la prensa desde el 14 de marzo es novedoso, pero precisamente por repetirse en los mismos términos durante este radicalmente nuevo contexto de pandemia global, durante este confinamiento para el distanciamiento social y, lo más importante, durante este escenario de facultades excepcionales del Gobierno, indudablemente tiene un gran significado. Sin googlear demasiado encontramos noticias y artículos de opinión en Público, ABC, El País, infoLibre, Siglo XXI, La Voz de Galicia o elDiario en las que se mencionan las tramitaciones parlamentarias relacionadas con la Ley de Secretos Oficiales de 1968 (en adelante, LSO), titulares en los que se llama la atención sobre información pública reciente cuya denegación de acceso se justifica en dicha norma, o reportajes que reparten su atención entre un determinado acontecimiento histórico y los documentos con sello carmesí en los que se acabó reflejando.
La normativa reguladora de secretos oficiales actualmente vigente está constituida fundamentalmente por la breve ley aprobada en abril de 1968 (o en realidad, por el texto, más breve todavía, resultante de la reforma aprobada pocas semanas antes de entrar en vigor la Constitución de 1978), por el decreto de 1969 que se aprobó en su desarrollo, así como por las Normas de la Autoridad Nacional de Seguridad para la protección de la información clasificada aprobadas en 2012, atendiendo a su cuarta edición publicada de octubre de 2018.
La Ley de Secretos Oficiales y los archivos
La LSO es una referencia fundamental en el ámbito de los archivos, en la medida en que éstos tienen la función de facilitar el acceso a los documentos públicos sin más restricciones que las previstas legalmente (artículo 105b de la Constitución Española de 1978, en adelante, CE). El artículo 2 de la LSO establece que “podrán ser declaradas materias clasificadas los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado”. La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en adelante, LPHE) ha supuesto la reafirmación del límite de acceso a archivos que deriva de la LSO en su artículo 57.1.a, que prevé como excepciones a la libre consulta en los Archivos centrales aquellos documentos “que afecten a materias clasificadas de acuerdo con la Ley de Secretos Oficiales o no deban ser públicamente conocidos por disposición expresa de la Ley, o que la difusión de su contenido pueda entrañar riesgos para la seguridad y la defensa del Estado o la averiguación de los delitos”.
El más conocido de los contenidos de la LSO vigente es el relativo a los órganos con potestad para calificar “materias clasificadas” (artículo 4) como secreto y reservado y para autorizar su consulta (artículo 11.2), que fueron reducidos por la reforma de 1978 al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor, órgano que había sido creado en plena Transición, que fue reformado en 1984, y definitivamente eliminado en 2005. El Consejo de Jefes de Estado Mayor que se crea por la Orden Ministerial 5/2009, de 11 de febrero (ver páginas 144 y 145) y regulado en la Orden DEF/166/2015, de 21 de enero, de desarrollo de la estructura básica de las Fuerzas Armadas, nace con una naturaleza exclusivamente consultiva, desprovisto de la función de calificar como secreto o reservado, por lo que hoy en día el único órgano con potestad para ello es el Consejo de Ministros.
Sin embargo, el aspecto más popular de la LSO es un contenido del que carece, y que a menudo es reclamado por personas que se dedican a la investigación histórica o al periodismo de investigación, siendo objeto de preocupación de no pocos miembros de la política activa, y, como se ha mencionado, encontrando eco de vez en cuando en la prensa. Desde todos estos ámbitos se ha venido proponiendo el establecimiento de un plazo máximo de vigencia de los secretos oficiales, de modo que decaiga la restricción de acceso a los documentos por el transcurso de una determinada cantidad de años, sin necesidad de desclasificación formal ni de autorización expresa alguna. Esta reforma de la LSO, la más mediática de todas las que se plantean, está íntimamente ligada a los archivos en la medida en que en ellos pueden localizarse muchos de los documentos clasificados hace más tiempo, por lo que los archivos serían las instituciones públicas en las que tendría mayor repercusión en caso de llevarse a cabo.
Imagen 1. Análisis de la Ley de Secretos Oficiales en el BOE
A pesar de que por cronología la LSO encaja en lo que dentro de la dictadura franquista se consideró un período de política normativa de cierto aperturismo (en 1966 se había aprobado la Ley de Prensa e Imprenta, parte de la cual continúa también en vigor, y en 1967 se había aprobado la Ley de Libertad Religiosa, que sí ha sido derogada por Ley Orgánica 7/1980), el hecho es que tanto la LSO como su reforma son normas preconstitucionales. En numerosas ocasiones se ha cuestionado desde distintas instancias la constitucionalidad de la LSO, planteándose la necesidad de su reforma o su derogación y sustitución por una legislación que tenga como referencia directa los principios del Estado social y democrático de Derecho que se establecen en el texto de nuestra Carta Magna.
En todos los ámbitos profesionales relacionados con el derecho al acceso a la información y a los archivos en su más amplio espectro (periodismo, investigación histórica, protección de derechos humanos, archivística, abogacía y judicatura,…) está presente la idea de que en una democracia los límites al derecho a la información no deberían permanecer regulados por una norma franquista, y no tanto por su fecha de aprobación (al fin y al cabo, siguen en vigor otras leyes aprobadas durante la dictadura) sino por su naturaleza restrictiva de derechos fundamentales. Así se desprende, por ejemplo, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986 por el que se clasifican asuntos y materias con arreglo a la LSO, que reconoce la incidencia de los secretos en el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos (artículo 23.1 CE). También el Informe del Defensor del Pueblo a las Cortes correspondiente al año 1995 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo reconocen la incidencia de los secretos en los derechos a la tutela judicial efectiva y a los medios de defensa (artículo 24 de la CE).
La propuesta de reforma de la LSO de 2016
La más reciente iniciativa parlamentaria sobre la LSO precisamente intentó una reforma centrada en la cuestión mencionada del establecimiento de un plazo máximo de vigencia de la clasificación. La Proposición de Ley de reforma de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales (122/000021) fue presentada por el Grupo Parlamentario Vasco del Congreso de los Diputados el 7 de septiembre de 2016, durante la XII Legislatura (del 19 de julio de 2016 al 21 de mayo de 2019). La propuesta prevé la cancelación de la calificación de secreto en un plazo máximo de 25 años (prorrogables motivadamente por un máximo de otros 10 años) y de la calificación de reservado en un plazo máximo de 10 años.
Imagen 2. Reforma de la LSO propuesta por el Grupo Parlamentario Vasco en septiembre de 2016 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales
La iniciativa parlamentaria tuvo una tramitación polémica, especialmente por las irregularidades relacionadas con la presentación de enmiendas, y finalizó la legislatura sin que se llegase realmente a ningún acuerdo o conclusión de utilidad. Respecto a la llamada “desclasificación automática”, los plazos propuestos por cada grupo parlamentario fueron tan dispares que hubiese requerido una negociación profunda el llegar a un acuerdo al respecto. Pero lo que más entorpeció el avance de los debates fue el hecho de que un grupo parlamentario de tanto peso como el Popular presentó, a base de enmiendas parciales sucesivas, un texto completo de factura absolutamente diferente a la actual LSO, mientras que el resto de los grupos se habían ajustado, en gran medida, a la estructura y grados establecidos en 1968. Desde la perspectiva de los archivos y de los archiveros, lo realmente preocupante que se desprende de esta tramitación parlamentaria finalmente caducada reside en la enmienda nº 48 presentada por el Grupo Popular. La enmienda (transcrita a continuación) constata que existe entre algunos miembros del legislativo una postura interesada en retraer del ámbito de la transparencia y los archivos la regulación de la autorización administrativa para la consulta de documentos clasificados o relacionados con seguridad y defensa. La Disposición adicional primera de la Ley de transparencia daría entrada a esta breve pero perturbadora regulación, que no sólo extiende el plazo para resolver hasta su máxima expresión, sino que establece el sentido negativo del silencio en todo caso.
«Disposición adicional primera. Procedimiento de acceso a la información sujeta a esta ley.
- El acceso a la información sujeta a esta ley se realizará previa petición expresa del interesado, mediante el procedimiento que reglamentariamente se determine.
- El plazo máximo para resolver el procedimiento será de seis meses. Transcurrido el plazo máximo para resolver sin haberse dictado resolución expresa, se entenderá desestimada la solicitud de acceso.
- En el supuesto de que se solicite el acceso a una información o material desclasificado, el titular de la misma, de forma excepcional y motivada, podrá proponer al órgano competente su clasificación total o parcial si concurren los requisitos establecidos en el artículo 4 de la ley, y de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 6.»
Es importante tener presente que actualmente ni la LSO ni su normativa de desarrollo contienen previsión alguna respecto al procedimiento de acceso a la información clasificada cuando se solicita conforme a derecho por cualquier miembro de la sociedad civil, sea por una persona individual o por una asociación, empresa o medio de comunicación. Por un lado, la LSO mantiene su ámbito de aplicación circunscrito exclusivamente a aquellos supuestos de acceso relacionados con el cumplimiento de deberes oficiales y la necesidad de conocer (a las personas que trabajan día a día con información clasificada, se les emite la Habilitación Personal de Seguridad preceptiva, previo estudio de su idoneidad), así como a aquellos supuestos relacionados con accesos accidentales o resultado de conductas dolosas y malintencionadas. Por otro lado, los supuestos derivados de una solicitud conforme a derecho constituyen una modalidad del ejercicio del derecho de las personas al acceso a la información pública, por lo que pertenecen al ámbito de los archivos y la transparencia. Por ello resultan de aplicación, bien el derecho a solicitar una autorización administrativa de consulta de cualquier documentación que obre en archivos (incluso documentación de grado secreto) conforme lo previsto en el artículo 57.1.b) de la citada LPHE, bien seguir el procedimiento previsto en la Ley 19/2013, de 9 de septiembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, Ley de transparencia), en el caso de que los documentos no estén en un archivo.
La cuarentena parlamentaria de la LSO desde 2016
En todo caso, la iniciativa de septiembre de 2016 y las enmiendas caducaron con la disolución de las Cortes y la finalización de la XII Legislatura, e igualmente caducó el replanteamiento de la iniciativa en la XIII Legislatura (del 21 de mayo de 2019 al 3 de diciembre de 2019). La situación en la esta XIV Legislatura (desde el 3 de diciembre) que está discurriendo en tan excepcionales circunstancias, es la de unas Cortes Generales en “funciones parlamentarias esenciales” con numerosas iniciativas legislativas a la espera de la finalización del estado de alarma, y entre ellas está la propuesta de reforma de la LSO que fue registrada en enero por el Grupo Parlamentario Vasco, en idénticos términos a los explicados sobre la propuesta de 2016 pero sin enmiendas, por el momento.
El movimiento más reciente en este sentido ha sido la respuesta escrita del pasado 17 de marzo a una pregunta de dicho grupo, en la que el Gobierno exponía que “considera necesario hacer un estudio a fin de modificar la Ley de Secretos Oficiales, puesto que es una legislación del periodo preconstitucional” tras hacer referencia a las dos resoluciones de la Ministra de Defensa, Margarita Robles, (de 20 de septiembre de 2018 y de 30 de enero de 2019) por las que se autorizó con carácter general la consulta de determinados fondos documentales de archivos militares anteriores a la LSO por no afectar su contenido a la seguridad y defensa, en uso, precisamente, del citado artículo 57.1.b de la LPHE.
Imagen 3. Respuesta del Gobierno al Grupo Parlamentario Vasco sobre su interés en modificar la LSO
Sin embargo, una LSO preconstitucional no supone por sí misma una amenaza al ejercicio del derecho de acceso a la información, ya que nada impide a las instituciones aplicarla a la luz de los preceptos constitucionales. Eso hizo el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Resolución 008/2019, en la que se pronunció a favor de facilitar la información solicitada afirmando que no es posible aplicar la restricción de acceso a la información por posible riesgo para la Defensa (artículo 14.1.b de la Ley de Transparencia) cuando “no se aporta ni normativa concreta ni acto de clasificación expreso” al existir una “relevancia pública del conocimiento de la información solicitada como instrumento de rendición de cuentas”. Mientras se hace realidad la reforma de la LSO, o mejor todavía, su sustitución por una nueva norma legislativa, el derecho de acceso a la información puede mantenerse a flote en caso de que dicho derecho sea parte de las prioridades políticas.
Imagen 4. Resolución 008/2019 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
El estado de alarma de las últimas semanas ha supuesto la minimización del funcionamiento rutinario de la Administración, e incluso de la Justicia y de los órganos constitucionales. Traspasada la frontera de los treinta días de confinamiento, ha subido notablemente el volumen de las críticas por una supuesta falta de transparencia de los gobiernos en lo relacionado con la gestión de la pandemia en particular, y el cuestionamiento de su compromiso con el derecho de acceso a la información en general. Desde la prensa se suceden preguntas sobre la fiabilidad de los datos que se facilitan, la suspensión del plazo para resolver las peticiones de información pública o el funcionamiento de los portales de transparencia. Desde la sociedad civil se presentan comunicados, manifiestos como el de Fibgar, guías como la de Access Info Europe y propuestas de todo tipo en reivindicación del derecho de acceso a la información pública.
Toda información debe ser cuestionada, también a pie de pantalla ahora que los mensajes nos bombardean como nunca. A unos treinta centímetros de nuestros ojos se suceden rápidamente testimonios fidedignos, relatos, bulos y desmentidos, cortes de ruedas de prensa e intervenciones parlamentarias, interpretaciones, adivinanzas con emoticonos, denuncias erróneas y rectificaciones, avisos de que un contacto ahora está en Telegram, vídeos editados con intención humorística, gráficos más o menos comprensibles, notas aclaratorias, otra nueva canción de la cuarentena después de una entrevista a la OMS, memes, cripipastas (@RAE dixit), informes inabarcables e infografías sobre mascarillas, y por supuesto, opiniones personales, algunas las compartimos y otras no. No sobra recordar que determinados mensajes pueden sobrepasarnos en estos momentos en que nuestras emociones están famélicas de movimiento, ni sobra recordar que informarnos más no es informarnos mejor.
Un abrazo a quienes hayáis perdido alguna persona amiga en medio de esta dura crisis, y mucha salud a todos.
